福州家事律师分享：婚房被他人代持，离婚时能不能分？
众所周知，继承针对的是在被继承人死亡之后的遗产处分问题。过去，人们对死亡总是避而不及，更别提继承。但随着社会经济的不断发展，生前立遗嘱已经愈发普遍，对于遗产的处理人们已经开始能够在离世前进行一定的考虑和准备。有的是众继承人之间对赡养老人和将来的遗嘱处理一并进行的约定，由未赡养的一方放弃继承，而有的则是提前便约定好，部分继承人自愿放弃继承权。那么，在被继承人尚还在世时，做出的放弃继承的约定，是否有效呢？福州继承律师蔡思斌结合多年办理继承案件经验及法院判例，详细解析如下：
一、继承人在被继承人死亡前单独作出的放弃继承的，无效。
根据《继承法》规定，继承自被继承人死亡时开始，而继承权的取得亦是依赖于被继承人死亡时方才取得。根据《继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”以及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见的通知＝第49条“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”和第51条“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。”之规定，放弃继承的意思表示作出的时间应当是在继承开始后，遗产处理前。也就是说，放弃继承最早的时间即是始于继承开始也就是被继承人死亡时。因为，在被继承人生前，继承尚未开始，继承人也尚未取得继承权，其自然无法去放弃尚未取得的权益。因此，在被继承人死亡前作出的放弃继承的意思表示无效，除非在继承开始后得到追认。
福州市中级人民法院就曾在类似案件中明确该观点。
相关案例：福州市中级人民法院（2017）闽01民终3357号《林某1、林某2法定继承纠纷二审民事判决书》
案情简介：被继承人林和堂（××××年××月××日死亡）与其妻陈顺妹（2008年12月10日因死亡注销户籍）共生育四子二女：长子林友金（2001年12月24日因死亡注销户籍）、次子林某1（又名林友燦）、三子林某4、四子林某5、长女林水玉（2010年8月16日因死亡注销户籍）、次女林某6。林友金与其妻杨冬俤共生育二子：长子林某2、次子林某3。林水玉与董某于××××年××月××日登记结婚，婚后未生育子女。当事人均确认林和堂的父母均先于林和堂死亡，陈顺妹的父母均先于陈顺妹死亡。
林和堂的家人以林和堂的名义（乙方、被征收人）与福州市仓山区住房保障和房产管理局（甲方、征收部门）、福州仓前山拆迁工程处（丙方、征收实施单位）签订编号为YTS230614的《房屋征收补偿安置协议书》，约定甲方委托丙方征收乙方坐落于仓山区××下路××号公产（所有权人：福州市国有房产管理中心）；乙方同意选择产权调换进行补偿安置，甲方同意在南二环景观安置地安置乙方住宅90户型贰套；乙方要求安置房产权归林和堂所有，安置房价款1376400元等。2015年12月，经公证，选定的安置房为“南二环景观改造项目（齐安新苑）”15号楼304单元以及16号楼504单元。
2007年11月19日，林某2、林某3、林某4、林水玉、林某6以及林某5签订《房屋继承权协议书》，内容为：“林某1一家自三明搬回，经兄弟姐妹共同协商一致，同意将父亲一套63.4平方米的公房（亭下路34号户主林和堂）由林某1一人继承，其他兄弟姐妹都自愿放弃各自的房产继承权。现特订此协议，即日起生效。“
法院观点：
仓山区法院：根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见的通知》第49条“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出”以及第51条“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间”的规定，放弃继承的意思表示能够有效的起始时间是继承开始之日。本案《房屋继承权协议书》的签订时间是在被继承人林和堂死亡之前，而被告林某2、林某3、林某4在继承开始后、遗产分割前未就其弃权行为进行追认，故《房屋继承权协议书》不产生法律效力，本案应按照法定继承办理。林友金、林某1、林某4、林某5、林水玉、林某6系林和堂的子女，均系第一顺序法定继承人。因林友金先于林和堂去世，故被告林某2、林某3作为林友金的儿子依法取得代为继承权。林水玉于2010年8月16日因死亡注销户籍，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人即被告董某。综上，被继承人林和堂的遗产应由原告林某1、被告林某2、林某3、林某4、林某5、董某、林某6共同继承。
福州中院：本案的争议焦点是林某2、林某3、林某4对仓山区××下路××号房产放弃继承权的效力问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见的通知＝第49条“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”和第51条“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间”的规定，遗产分割前存在的是继承权，该继承权只能存在于继承开始后、遗产分割前的一段固定期间，放弃继承的意思表示的起始时间是继承开始之日，故放弃继承的意思表示应该在法律规定的期间行使，被继承人死亡前的任何时间都不是法定的继承期间，在法定期间外作出放弃的意思表示违反法律规定，应属于无效。本案中，林某2、林某3、林某4放弃继承的行为发生在继承开始之前，且在继承开始后、遗产分割前未得到追认，其放弃承诺并未产生法律效力。据此，一审法院按照法定继承进行判处并无不当。林某5、董某、林某6明确表示同意将属于自己的份额归林某1所有，应视为其对自己所享有财产部分的赠与，本院予以支持。
二、各继承人在被继承人之间就赡养、将来遗产处分所作的约定，有效（包括部分继承人放弃继承的约定）
实务中存在这样一种情况，各子女之间就父母的赡养以及将来父母的遗产的处分签订协议，各方亦依协议实际履行赡养义务。此种协议中必定涉及部分继承人放弃继承的情况，此时，其放弃继承亦是在被继承人死亡前作出的，是否也属于无效呢，将来是否可以反悔呢？
针对这一问题，上海市高级人民法院民一庭最近发表了倾向性意见，认为这类协议原则上有效。上海全市法院2015年民事审判工作庭长例会的研讨纪要记载：“被继承人生前，子女互相签订分家协议，约定被继承人死亡后，部分子女因承担了赡养父母的主要义务可多继承遗产，部分子女则自愿放弃遗产继承。实践中，对此类协议的效力认定存在争议。倾向性意见认为，此类协议是法定继承人对个人期待利益的合法处分，虽然签订协议时遗产继承尚未发生，但法定继承人对遗产继承存在期待利益，该种期待利益也属于财产性权利，可以通过协议的方式自主处分。且上述协议约定遗产继承与赡养义务相关联，也符合法律规定和公序良俗。若被继承人死亡时，其遗产范围无变化，且其生前亦未对遗产作出处分，承担赡养义务人也按照协议约定履行义务的，则其要求按照协议分割遗产的主张可以予以支持。”
对于该种情况，有人认为赡养属法定义务，并不能因约定而免除，否则可能损害被继承人合法权益。但法院在对于遗产处分的约定则仍然会认定为有效，毕竟如若认定无效，只会导致未尽赡养义务方又可依法定继承取得遗产，如此亦有违公序良俗与公平原则。
三、互相放弃继承权约定，亦属有效
除去上述两种情形，还有一种情形也是在被继承人生前即放弃继承权。如夫妻之间签订的互相放弃继承权协议。随着社会观点的不断开放，许多再婚夫妻，特别是老年伴侣，为了避免子女之间的遗产之争，亦会在结婚时签订互不继承协议，约定各自财产归各自子女继承，互相对对方财产无继承权的协议。对于该种协议实际上也是属于在被继承人生前放弃继承的协议，而各地法院对此亦都均支持其有效。法院认为，此类协议属于合同性质，而不同于一般的放弃继承，因为该类协议属于相对关系，互相均放弃了对方的继承权，如此也更有利于实务生活的定纷止争。
相关案例：上海市虹口区人民法院（2010）虹民一（民）初字第2791号《张XX与应X利法定继承纠纷一案一审民事判决书》
案情简介：被继承人应X令于2009年7月7日去世，应X令生前生有应X利、应X芬、应X萍、李X四个子女，其中李X于1961年被他人收养，1980年代李X养父母均去世后，李X又找到亲生父母，仍与被继承人父子相称，李X称其经常上门探望、照顾被继承人，并给与被继承人适当财物，被告应X利、应X芬、应X萍对此予以承认，原告予以否认。被继承人父母均已去世。原告与应X令于2002年6月13日再婚。婚前，被继承人购得本市XXX房产一套，其中被继承人出资5万元，向原告借款6万元，所有权人登记为被继承人。2005年5月31日，被继承人与原告签订房屋遗产分割协议书，协议书约定：一、虹口区XXX增加产权将张X填入产权证内；二、两位老人无论哪位百年之后，按现定协议办理：（1）将房屋买入时张X出资6万元、应X令出资5万元归还，其余的按市场价格各得一半；三、如一方需仍住该房将按市场价的一半给予对方子女。上述协议由被告应X芬书写，被继承人应X令与原告张X在协议上签名。之后，系争房产所有权人变更为原告张X与被继承人应X令二人共同共有。
法院观点：遗嘱属于被继承人的单方法律行为，而该书面材料名为“房屋遗产分割协议书”，且综观协议书内容，系在被继承人与原告之间就系争房产在二人生前所有权归属以及一方去世后如何析产、继承所做出的双方约定，其中关于各自遗产双方互不继承的遗产处分内容系双方各自以对方的相同内容的允诺为条件而作出的允诺，属于双方之间相互对立的意思表示的合致，故该份协议书属于被继承人生前与原告就继承事宜所订立的合同，而非作为没有相对人的单方法律行为的遗嘱，我国继承法对该继承合同又没有特别规定，而继承法关于遗嘱形式要件的要求属于一种关于法律行为形式的特殊规定，根据相反解释规则，对于没有规定特殊形式要件的法律行为自应以符合一般法律行为的成立以及生效要件即可，因本案中被继承人生前与原告签订的“房屋遗产分割协议书”属于合同，故其成立以及生效以合同法规定的一般合同的成立以及生效要件为准，而不须满足继承法所规定的遗嘱所需的特别成立以及生效要件。而一般合同以合同双方当事人意思表示一致为其成立要件，以合同内容系双方当事人真实意思表示以及意思表示不违反法律强行性规定以及公序良俗为生效要件，本案中被继承人与原告均在系争房产分割协议书上签字确认，故其双方之间就系争房产的生前归属与死后继承分割已达成一致意思表示，原告又没有抗辩并提供证据证明系争协议书中双方意思表示为不真实，相反协议书签订后，被继承人与原告确实按照协议约定将系争房产所有权变更为被继承人与原告共有，原告庭审中亦称，其与被继承人生前确实签订过一份房屋遗产分割协议书，被继承人去世后，原告曾与被告协商按该协议书处理，但被告一直没有答复。故根据上述事实以及原告陈述可知被继承人与原告对系争协议书中的相关内容知悉并同意，故本院认为系争协议书中的内容系被继承人与原告真实意思表示，且相关内容并不违反相关法律强行性规定以及公序良俗，故系争协议书合法有效，对作为合同当事人之一的本案原告具有法律拘束力，原告应按协议书行使权利履行义务，不得擅自撤销、解除协议书，故本院对被告要求按系争协议书继承分割系争房产的请求予以支持。
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